Estudante de Direito: março 2019

DIREITO ADMINISTRATIVO

Aula-01

O Direito Administrativo encontra-se inserido na Ciência Direito, a qual é conceituada de seguinte forma:

“A Ciência do Direito é uma ciência de investigação de condutas que tem em vista um “dever-ser” jurídico, isto é, a Ciência do Direito investiga e estuda as normas jurídicas. Estas prescrevem aos indivíduos certas regras de conduta que devem ser obedecidas.”

Portanto, Direito é o conjunto de princípios e normas que regulam, coativamente, a vida em sociedade.

Origem do Direito Administrativo:
Na França ocorreu o nascedouro do Direito Administrativo. A mola propulsora para o surgimento do Direito Administrativo foi dada por Montesquieu em “L’Esprit des Lois”, em 1748, e acolhida universalmente pelos Estados de Direito. O grande filósofo ao elaborar a Teoria dos Poderes, sempre utilizou a expressão “equilíbrio entre os Poderes”, todavia se popularizou como a “Teoria da Divisão” ou da “Separação dos Poderes”.

Na França após a Revolução de 1789, a tripartição das funções do Estado em legislativas, executivas e judiciais veio a ensejar a especialização das atividades do governo e dar independência aos órgãos incumbidos de realizá-las. Assim foi se estruturando um direito específico da Administração e dos Administrados.

Sob tal fundamento se instituiu na França o contencioso administrativo, cujo postulado era assim determinado: “as funções judiciárias são distintas e permanecerão sempre separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar de qualquer modo as operações dos corpos administrativos, nem citar diante de si os administradores por motivos das funções que estes exercem.”

Ocorre então nesse momento histórico (1873) o caso “Blanco”, onde uma garota de nome “Agnes Blanco” na cidade de Bordeaux é colhida por uma vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo, que transportava matéria-prima de um para outro edifício. Pela primeira vez o direito francês adota a postura de ser o caso decidido pela esfera administrativa, perante o Conselho de Estado (espécie de Tribunal da Administração), sendo no ato da decisão apresentados dois grandes cânones administrativos:

1º - definiu a competência da jurisdição administrativa pelo critério do serviço público (responsabilidade pelos danos decorrentes desse serviço);

2º - adotou princípios autônomos, distintos daqueles seguidos pelo Código Civil para regular as relações entre particulares.

Principais princípios estabelecidos na época:

separação das autoridades administrativa e judiciária: que determina as matérias para as quais os tribunais judiciais seriam incompetentes;
decisões executórias: que reconhece à Administração a prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurídicos que criam obrigações para o particular, independentemente de sua concordância;
legalidade: que obriga a Administração a respeitar a lei;
responsabilidade do poder público: em virtude do qual as pessoas públicas devem reparar os danos causados aos particulares.

Anglo-Americano
Diverso do direito brasileiro e tantos outros de origem romanística, o direito americano se funda no sistema do common law, o qual designa “o direito não escrito de um país, baseado no costume, no uso e nas decisões das Cortes de Justiça.”

Origem romanística: direito legislado – statute law
Origem anglo-americana: precedente judiciário, direito comum – common law

Utiliza-se também a EQUIDADE como forma de decidir os processos que não encontram fundamentação ou sustentação direta no commow law. Uma vez proferida a decisão, se transforma em precedente.

Direito Inglês
No Direito Inglês vigorou até 1947, a Teoria da Irresponsabilidade do Estado, o funcionário respondia (pessoalmente) pelos danos causados ao particular.

Com a aprovação da Crowm Proceeding Act. (procedimento dos atos da Coroa) a Coroa também passou a responder quando:

os danos cometidos pelos funcionários, desde que ocorra infração dos deveres que o patrão tem em relação ao preposto;
infração aos deveres que toda pessoa comum tem em relação a propriedade.

DICOTOMIA: Na Europa o Estado de Direito é uma criação tardia em relação as monarquias absolutas e centralizadas, sendo o surgimento do Direito Administrativo uma conquista lenta e trabalhosa.

Nos Estados Unidos, diversamente, ao nascerem já possuem a filosofia de um Estado de Direito, a liberdade não é uma conquista frente ao poderoso Estado, e sim um pressuposto para a sua criação. A responsabilidade do Estado é mais clara e identificada.

Direito Administrativo no Brasil
Períodos históricos e a divisão do Poder:Monarquia:

No tempo da monarquia os donatários detinham em mãos poderes absolutos, que eram outorgados pelo monarca português;Governo Geral:

Governador-Geral (Representante do Rei – detinha os maiores poderes – chamado de Vice Rei)

Provedor-Mor (representante do Fisco)
Ouvidor-Geral (distribuidor da Justiça)

Império:

P. Legislativo
P. Judiciário
P. Executivo
P. Moderador

OBS: Sendo esses dois últimos (Executivo e Moderador) comandados pelo Imperador.

Existe nessa época uma Administração Pública já organizada, entretanto regida nitidamente pelos princípios do Direito Privado;

República:

Suprime-se o Poder Moderador;

Adm. Pública afasta-se dos princípios do D. Privado.

O Brasil vem de uma formação monárquica, seguindo as regras e princípios europeus e após tornar-se uma República tentou adotar de imediato as ideias desenvolvidas na América, recebendo, entretanto, grande influência do direito francês e italiano.

O Brasil adotou, desde a instauração da primeira República (1891), o sistema de jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela justiça comum.

Após a Constituição Federal de 1934, fruto do movimento revolucionário de 1930, o Estado assume caráter socializante, deixa a sua posição de guardião da ordem pública e passa a autuar também na área da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdência social.

Para correção dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito comum, ou seja, a busca ao mesmo Poder Judiciário uno e único – que decide os litígios de direito público e privado (C.F. art. 5° XXXV).

A Administração Pública pode decidir, porém sua decisão não tem força definitiva.

Conceito
Diante das características já apresentadas, devemos salientar que cada País terá um conceito de Direito Administrativo, haja vista as peculiaridades locais e o âmbito de abrangência da matéria tratada em seu campo de atuação.

Apresentamos alguns conceitos emitidos por nossos juristas:

Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”

Odete Medauar: “é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública. Inclui-se entre os ramos do direito público, por tratar primordialmente da organização, meios de ação, formas e relações jurídicas da Administração Pública, um dos campos da atividade estatal.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.”

O Direito administrativo interessa-se pelo Estado, mas pelo seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática.

Fontes do Direito Administrativo
O direito Administrativo se socorre de quatro fontes:

Lei: regra social obrigatória, de caráter permanente.
Doutrina: o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo.
Jurisprudência: tem um caráter mais prático que a doutrina e a lei.
Costume: a prática administrativa vem suprindo o texto escrito, atuando como elemento informativo da doutrina.

O Direito Administrativo além das fontes acima apresentadas recebe a influência da analogia e de alguns pressupostos:

a) Desigualdade jurídica entre a Administração Pública e os administrados;

b) Presunção de legitimidade para os atos praticados pela Administração Pública (art. 19, II da C.F.).

c) Necessidade de poderes discricionários para a administração atender o interesse público. Portanto o campo de atuação é igual ao interesse público, ou seja, a finalidade pública.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Aula-02

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

a) Centralizada
Adm. Direta
União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

b) Descentralizada
Adm Indireta
Autarquia, Fundação, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista.
Concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.

Regime Jurídico:

Direito Privado
- vontade do particular
- finalidade lucrativa
- finalidade de interesse particular
- liberdade para agir
- liberdade para extinguir
- fiscalização comum
- sem prerrogativas

Direito Público
- vontade do Estado
- fins não lucrativos
- finalidade de interesse público
- ausência de liberdade (segue a lei)
- extinção apenas por lei
- controle do Estado
- prerrogativas autoritárias

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Origem do vocábulo:
ad (preposição) + ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar;
ad manus trare, que envolve ideia de direção ou gestão.

Administrar significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil. No caso da Administração Pública, a vontade decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador.

Conceito de Administração Pública:

É a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico público, para a consecução dos interesses coletivos (finalidade pública).

Funções do Estado:

Legislação: ato de produção jurídica primário;
Jurisdição: produção de atos jurídicos subsidiários do primário (é exercido apenas quando os interessados não cumprem a lei espontaneamente);
Administração: emanação de atos de produção complementares (atua de forma independente da provocação da parte, buscando os interesses estatais). “Função Política ou de governo”: atividade de ordem superior referida a direção geral do Estado em seu conjunto. Assinala as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal.

Funções administrativas exercidas pelas pessoas jurídicas:

Serviço Público:
É toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sendo assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade (Ex.: art. 21, inc. X, XI, XII, XV e XXIII da C.F.);

Fomento:
Atividade de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública.
- Subvenções ou auxílios financeiros, por conta do orçamento público.
- Financiamento sob condições especiais para construção de obras ligadas ao desenvolvimento do turismo e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil (BNDES).
- Favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso material do país (REFINS).
- Desapropriações que favorecem entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade (Fundações, ONG’s).

Polícia administrativa (Fiscalização):
Compreende a atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e sanções.

Regime jurídico-administrativo:
Conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídica-administrativa. Este sistema pode ser resumido em duas expressões: prerrogativas e sujeições(Princípio da Supremacia do Interesse Público).
O Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas ideias opostas:

A proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade (sujeições impostas à Adm. Pub.).
A necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos (prerrogativas estabelecidas).

Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação ao direito público do princípio da legalidade.
Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.
Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos administrativos.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

São utilizados pela Administração para fazer valer a vontade da Lei sobre a vontade individual (o interesse público ao particular).
Trata-se de Poder-Dever, portanto irrenunciáveis;

Poder Normativo ou Regulamentar (criar normas)
Poder Disciplinar (apurar infrações)
Poder Decorrente da Hierarquia (avocar ou delegar funções/competências)
Poder de Polícia (fiscalização)

Os chamados “Poder Discricionário” e “Poder Vinculado” não existem como poderes autônomos, são atributos/qualidades de outros poderes ou competências da Administração.

Poder Normativo ou Regulamentar

Originário: Atos emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediatamente e diretamente pela C.F., para edição de regras instituidoras de direito novo. Ex.: Atos emanados do P. Legislativo (Lei).

Derivado: Explicação, especificação ou complementação de um conteúdo normativo (Regulamento).

Insere-se o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe aos Chefes do Poder Executivo de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução.

Competências:
Chefe Poder Executivo: Regulamento (de execução).
Administração: resoluções, portarias, deliberações e instruções.
Órgãos colegiados: regimentos internos.

Controle / Execução:
art. 49, V da C.F.
art. 102, inciso I, letra “a” da C.F.
art. 103, § 2º da C.F.
art. 5º, LXXI da C.F.

Poder Disciplinar:
Apura infrações e aplica penalidades aos servidores públicos e demais pessoas que contratem com a Administração Pública.

Decorre da hierarquia da Administração.
No Poder Judiciário e Ministério Público decorre do aspecto funcional da relação de trabalho.

- É discricionário (com reservas):
- Os estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como no âmbito criminal;
- A lei faculta a Adm. Púb. levar em consideração na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que decorreram no serviço público;
Procedimento Irregular e Ineficiência no Serviço - (Pena de demissão)
Falta Grave - (Pena de suspensão)

Poder Decorrente da Hierarquia:

Vinculo que coordena e subordina os órgãos uns aos outros, dentro da estrutura da Administração Pública, graduando a autoridade de cada um.

Organização administrativa á baseada em 2 pressupostos:

Distribuição de competência
Hierarquia

Ocorre uma relação de coordenação e subordinação entre os órgãos

Poderes:

Editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções) de efeitos internos;
De dar ordens aos subordinados (Dever de obediência);
Controlar as atividades de órgão inferior, podendo anular os atos irregulares ou revogar os inconvenientes ou inoportunos;
Avocar atribuições;
Delegar atribuições que não lhe são privativas.

Poder de Polícia
Conceito: atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas.

O Poder de Polícia se divide em duas áreas:

Polícia Administrativa: a qual tem por objetivo impedir as ações antissociais. Pode agir preventivamente (fiscalização em construções, fiscalização para emissão de alvarás, etc...) ou repressivamente (interdição de imóveis, apreensão de mercadorias, lacração de estabelecimentos). Rege-se pelas regras do Direito Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades;
A polícia administrativa reparte-se entre diversos órgãos da Administração Pública (saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social).

Polícia Judiciária: tem por objetivo punir os infratores da lei penal, rege-se pelas regras do direito processual penal, incidindo sobre pessoas. Privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar).

- Auto–executoriedade
- Coercibilidade

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípio da Legalidade
- art. 5º , II, C.F., art. 37 C.F. e C.P. art. 1º - 2ª parte.
- Garantia: art. 5º, XXXV, C.F
- A vontade da Adm. Pública é a que decorre da lei.
- A vontade dos particulares é livre (Princípio da Autonomia da Vontade). Faz tudo o que não é proibido em lei.
- Remédios jurídicos: ação popular, habeas corpus, habeas data e mandado de segurança,
- Análise pelo Tribunal de Contas e Ministério Público

Princípio da Impessoalidade

- art. 2º, inciso III da Lei nº 9.784.

- Dois aspectos:

Administrados: a Adm. Pub. não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas. Ex. art. 100 C.F.
Administração: Os atos e provimentos administrativos são imputados ao órgão ou entidade administrativa e não ao funcionário. Ex: art. 37, § 1º da C.F.

- Reconhece o exercício de fato de funcionário irregular, sob o fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público.
- A responsabilidade da Administração ocorre de dentro para fora e de fora para dentro (art. 37, §6º da CF).

Princípio da Motivação
- art. 93, X, C.F.
- art. 111, Const. Est.
- art. 2º, VII e art. 50 da Lei nº 9.784/99
- art. 37 CF nada estabelece, devido já estar reconhecido pela doutrina e jurisprudência.
- deve estar presente em todos os atos, possibilitando o controle de legalidade.
- não exige forma específica e pode ou não ser concomitante a edição do ato. (pareceres, informações, laudos, etc).
- exige que a Adm. Púb. indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões.

Princípio da Publicidade
- art. 37 da C.F.
- Ampla divulgação dos atos praticados.
- Preceitos que confirmam ou restringe o princípio:
   - art. 5º, LX da C.F.;
   - art. 5º, XIV da C.F.;
   - art. 5º, XXXIII da C.F.;
   - art. 5º, XXXIV da C.F..

Princípio da Eficiência
- art. 37 “caput” CF (emenda nº 19/98)
- art. 2º Lei nº 9.784/99
- Dec. Lei nº 200/67 - Reforma Administrativa Federal:
art. 13 e 25, V - controle de resultado.
art. 25, III - sistema de mérito
art. 100 - recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente e desidioso.

- Dois aspectos:

Modo de atuação do agente público: se espera o melhor desempenho possível
Modo de organizar, estruturar e disciplinar a Adm. Púb: com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço.

Princípio da Supremacia do Interesse Público ou da Finalidade Pública
- art. 2º “caput” e II da Lei nº 9.784/99;
- Vigora na elaboração da lei e nos atos da Ad. Pública.
- Leva em conta o interesse que se tem em vista proteger
- Evoluiu com o Direito: substituiu o homem como fim único do direito e estabeleceu que os interesses públicos tem supremacia sobre os individuais.
- Indisponibilidade do interesse público - Poder Dever: A autoridade adm. não pode renunciar ao exercício da competência que lhe é outorgada por lei.
- Desvio de Poder ou Desvio de Finalidade - Distorção: Autoridade adm. objetiva prejudicar alguém ou beneficiar amigos.
- Deve sempre haver a motivação do ato, justificando a decisão.
Princípio da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade
- Abrange dois aspectos:
presunção de verdade que diz respeito à certeza dos fatos;
presunção de legalidade, pois a Ad. Pública se submete à lei.
- Presunção relativa (Juris Tantun). Admite prova em contrário e inverte o ônus da prova. A Adm. é que tem que provar que seu ato é legal, a partir do questionamento apresentado.

Princípio da Especialidade
- Decorre do Princípio da Legalidade e da indisponibilidade do interesse público, visando a descentralização administrativa.
- O Estado cria pessoas jurídicas públicas para descentralizar a prestação de serviços (Autarquias), com vistas a especialização de função.
- A lei cria e estabelece as finalidades, nem a Assembleia Geral de Acionistas pode alterar os objetivos determinados na lei.
- art. 37, XIX e XX C.F.

Princípio do Controle ou Tutela
- A Adm. Púb. Direta fiscaliza a Adm. Púb. Indireta garantindo o Princípio da Especialidade, objetivando a observância de suas finalidades.
- Confronto:
Independência da Adm. Púb. Indireta: autonomia, administrativa e financeira
Controle da Adm. Púb. Direta: para que a pessoa jurídica (União, Estado e Município) assegure que a entidade esta agindo de acordo com os fins da lei que a criou.

Princípio da Autotutela
- É o controle exercido sobre os próprios atos da adm. pública direta.
- Anula os atos ilegais ou revoga os inconvenientes e inoportunos.
- Se a Adm. Púb. esta sujeita a lei, cabe-lhe também o próprio controle da legalidade.
- Encontrado nos atos da Adm. Púb. ao zelar pelo seu patrimônio por meio de medidas administrativas.
- Súmulas do S.T.F. nº 346 e 473.

Princípio da Hierarquia
- A Adm. Pública é estruturada em órgãos de uma forma que cria uma relação de coordenação e subordinação. Diferente da estrutura do Legislativo e Judiciário.
- Prerrogativas da Adm. Púb.:

Rever os atos praticados pelos subordinados;
Delegar ou avocar atribuições;
De punir subordinados;
Dever de obediência do subordinado

Princípio da Continuidade do Serviço Público

- O serviço não pode parar

- Consequências:

Proibição de greve - art. 37, VII da C.F.;
Substituição ou delegação para preencher funções temporariamente vagas;
Adm. pode utilizar os equipamentos e instalações da contratada para continuidade do serviço;
Pode encampar o serviço público concedido

Princípio da Moralidade Administrativa
- Princípio autônomo em relação ao da Legalidade.
- deve sempre ser analisado em comparação ao desvio de poder;
- Base legal:
    - art. 37, “caput” C.F.
    - art. 37, § 4º C.F.
    - art. 5º, LXXIII C.F.
    - art. 14, § 9º C.F.
    - art. 2º, IV - L. 9.784/99
- Atos legais que atentem a:
    - moral,
    - bons costumes,
    - regras de boa administração,
    - Princípios de justiça e equidade,
    - ideia comum de honestidade.

Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

- art. 111 C. Est.
- art. 2º, VI e VIII Lei 9.784/99
- o ato administrativo deve guardar proporção entre os meios que emprega e o fim desejado.
- tenta impor limitações à discricionariedade administrativa.

- analise da proporcionalidade:

Não pelos critérios pessoais do administrador, mas pelos padrões comuns na sociedade;
Não pode ser medida a proporcionalidade diante dos termos frios da Lei, mas diante do caso concreto.

Princípio da Segurança Jurídica
- art. 2º “caput” Lei nº 9.784/99
- objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de Lei no âmbito da Adm. Púb.
- não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.
- a lei e a interpretação podem mudar, mas não retroagir a casos já decididos, com base em interpretações anteriores.
- Desrespeito Medidas Provisórias: art. 62 C.F., descumprimento da norma com a omissão do P. Judiciário.

.

.

Estudante de Direito

quinta-feira

DIREITO ADMINISTRATIVO

sexta-feira

NCPC - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS